Nella Gazzetta Ufficiale n. 231/2008 è stato pubblicato il d.lgs n. 152/2008, intervento legislativo che prosegue la graduale revisione del Codice degli appalti e si prefigge quali obiettivi il perseguimento di:
- condizioni di concorrenza tra operatori economici;
- potenziamento degli strumenti idonei a garantire la trasparenza delle procedure, con la possibilità di verificare la legittimità dell’operato delle stazioni appaltanti e degli altri soggetti coinvolti;
- snellimento delle procedure, a beneficio di trasparenza e apertura del mercato.
Tra le principali modifiche apportate, particolare attenzione viene riservata alla finanza di progetto. La definizione normativa del project financing è contenuta nell’articolo 153 del Codice: realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità tramite contratti di concessione, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Il terzo correttivo reintroduce il diritto di prelazione limitatamente ad alcune ipotesi, attivabili su iniziativa dell’Amministrazione o di soggetti privati.
Secondo il nuovo testo, «le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi dell’articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti».
L’importanza attribuita allo studio di fattibilità pone però in rilievo una nuova serie di problematiche, prima tra tutte il contenuto minimo che lo studio deve avere per poter svolgere la funzione attribuitagli.
Il legislatore non fornisce alcuna definizione di studio di fattibilità, ma ne delinea, almeno in parte, il contenuto in via indiretta: l’articolo 153 del Codice prevede infatti che le offerte debbano contenere progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario asseverato da una banca, nonché specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Ne consegue, pertanto, che lo studio di fattibilità non può avere tale contenuto e, tanto meno, un contenuto tale da impedire agli interessati di predisporre un’offerta conforme al dettato di cui all’articolo 153.
Nella stessa ottica il successivo comma 13, laddove indica che le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75 e da un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura del 2,5% del valore dell’investimento.
Sembra ragionevole osservare che lo studio di fattibilità deve essere tale da consentire la quantificazione del valore dell’intervento.
Tenuto conto che l’operazione di finanza di progetto può investire lavori anche solo in parte finanziabili con capitali privati, un’approssimativa stima del valore dell’investimento può creare non pochi problemi nel momento in cui le Amministrazioni provvedono a valutare le proposte per stabilire se risultino di pubblico interesse.
Secondo la disciplina, la finanza di progetto attivata ad iniziativa dell’Amministrazione pubblica può assumere due procedure diverse.
Scelta concessionario con unica gara
Dopo l’approvazione del programma e dell’elenco dei lavori con cui si rende noto l’inserimento delle opere realizzabili con capitale privato, l’Amministrazione effettua un bando di gara sulla base del proprio studio di fattibilità, per individuare, mediante criterio dell’offerta più vantaggiosa, un soggetto promotore.
Alla gara sono ammessi i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento. I concorrenti presentano le proprie offerte contenenti progetto preliminare, bozza di convenzione e piano economico-finanziario asseverato da una banca. A seguito della gara, l’Amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l’offerta più vantaggiosa e approva il progetto preliminare.
In tal fase il promotore ha l’onere di apportare le eventuali modifiche progettuali necessarie per l’approvazione. Se le accetta, stipula il contratto di affidamento della concessione. Diversamente, l’Amministrazione ha facoltà di aggiudicare la concessione, mediante scorrimento della graduatoria, al primo soggetto che accetti le modifiche progettuali alle stesse condizioni proposte al promotore, restando quest’ultimo titolare del diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta.
Scelta concessionario con procedure selettive
L’Amministrazione pubblica un bando di individuazione del promotore da cui acquistare il progetto preliminare, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità e specificando che la gara non comporterà l’aggiudicazione al promotore prescelto ma l’attribuzione del solo diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con successiva procedura.
A questo punto, procede all’approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore e indice una nuova procedura ponendo a sua base il progetto del promotore così come approvato. Dopo l’esperimento di tale gara, il promotore può, nel termine di 45 giorni, esercitare il diritto di prelazione e rendersi aggiudicatario della concessione, adeguando la propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa.
Per quanto riguarda la finanza di progetto attivata ad iniziativa privata, la riforma del Codice degli appalti prevede altre due diverse procedure.
Opere inserite nella programmazione
Questa ipotesi si realizza con l’attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l’Amministrazione, laddove questa non provveda, entro 6 mesi dall’approvazione dell’elenco annuale dei lavori pubblici, alla pubblicazione del bando per l’individuazione del promotore.
Viene disposto che il predetto termini di 6 mesi decorre dalla data di approvazione del programma triennale 2009-2011. Scaduto il termine, i privati possono presentare, nei successivi 4 mesi, le proprie proposte contenenti il progetto preliminare.
L’Amministrazione, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per la ricezione delle proposte, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, pubblica un avviso contenente i criteri per la valutazioni di tali proposte sotto il profilo dell’interesse pubblico. Entro 90 giorni dalla pubblicazione dell’avviso, tutti possono presentare le proprie proposte sulla base dei criteri indicati.
Individuata la proposta e previa verifica del possesso dei requisiti in capo ai proponenti, se il progetto necessita di modifiche, indice un dialogo competitivo, altrimenti può anche indire una gara ordinaria per l’affidamento della concessione.
Opere non inserite nella programmazione
In questo caso, si prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all’Amministrazione, in qualsiasi momento, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. Se l’Amministrazione, procedendo alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l’opera di interesse pubblico la inserisce nel programma e avvia la procedura di gara secondo le modalità sopra indicate, senza che ciò comporti alcun diritto del proponente.
La riforma si applica alle procedure i cui bandi sono stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del d.lgs n. 152/2008, ovvero a partire dal 17 ottobre 2008.
