Il commercio elettronico comprende un’ampia gamma di servizi forniti online: dallo scambio di dati e informazioni alla negoziazione e conclusione di contratti, oltre alle classica transazione a saldo di prodotti e servizi acquistati che, in caso di vendita di beni immateriali, ne includono la consegna. Elemento comune ad ogni operazione, la rete web.
Il decreto legislativo n. 70/2003, recepisce in Italia la direttiva comunitaria n. 2000/31/CE. In base alla definizione fornita dall’art. 2 – nonché da quanto indicato nell’art. 1 della legge n. 317/1986 e successive modifiche – ne sono oggetto, in sostanza, i servizi prestati a distanza per via elettronica, mediante apparecchiature di elaborazione e memorizzazione dati.
Inoltre, tale definizione è integrata dalla direttiva 2000/31/CE, che vi include la trasmissione di informazioni su rete di comunicazione, la fornitura di accesso a una rete di comunicazione, lo stoccaggio di informazioni e i servizi trasmessi da punto a punto (come ad esempio, la trasmissione di video a richiesta).
Sono esclusi, invece, l’impiego della posta elettronica o l’utilizzo di altre comunicazioni individuali da parte di persone fisiche che operano al di fuori della loro attività commerciale, imprenditoriale o professionale, anche se usate per concludere contratti tra tali persone (consumer to consumer). Una particolare regolamentazione viene prevista per le libere professioni.
Il decreto ha come scopo quello di promuovere la libera circolazione dei servizi. Come? Attraverso due strumenti, o meglio principi:
- paese d’origine
- assenza di autorizzazioni preventive
L’art. 3 dispone che i servizi da un prestatore stabilito sul territorio italiano devono conformarsi alle disposizioni nazionali applicabili nell’ambito regolamentato, oltre che alle norme del decreto. I servizi legalmente forniti in Italia, dunque, possono essere liberamente prestati in tutti i paesi della Comunità, anche nel caso in cui le legislazioni nazionali siano differenti.
In alcuni casi, lo Stato in cui risiede il destinatario del servizio può limitare i servizi provenienti da un altro Stato membro. In particolare, tra i settori rimessi al controllo del paese di destinazione, il decreto include la validità formale dei contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, nel caso in cui tali contratti debbano soddisfare requisiti formali richiesti dalla legge dello Stato membro in cui il bene immobile è situato.
Altre deroghe al principio del paese d’origine sono previste dal successivo art. 5, il quale dispone che, per determinati motivi e in determinate condizioni, possono essere adottati in Italia provvedimenti limitativi della libertà di circolazione di alcuni servizi proveniente da un altro Stato membro.
Conformemente a quanto disposto nella direttiva comunitaria, la norma svincola l’accesso all’attività di prestazione di servizi e il suo esercizio da qualunque forma di autorizzazione preventiva.
Restano, tuttavia, impregiudicati i requisiti di accesso a particolari tipi di attività previsti dalle varie normative nazionali, quando non riguardino specificatamente ed esclusivamente i servizi della società dell’informazione.
D’altra parte, l’assenza di autorizzazioni è compensata dalla previsione di alcuni obblighi informativi in capo al prestatore di servizi, che si aggiungono a quelli già previsti nelle norme di attuazione della normativa comunitaria in materia di contratti a distanza, oltre che agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi.
Per facilitare identificazione e reperimento del prestatore di servizi, il decreto impone a quest’ultimo di fornire ulteriori informazioni per le comunicazioni commerciali, che devono contenere in modo chiaro e inequivocabile una speciale informativa, diretta ad evidenziare la natura commerciale della comunicazione e la persona fisica o giuridica per conto della quale la comunicazione commerciale è effettuata.
L’art. 12 del decreto, che insieme al successivo art. 13 disciplina la conclusione del contratto per via telematica, indica, le informazioni che il prestatore di servizi deve fornire ai fini della conclusione del contratto e prima dell’inoltro dell’ordine, da parte del destinatario del servizio.
L’obbligo informativo in questione può essere derogato, mediante diverso accordo delle parti, esclusivamente nei rapporti business to business, ma costituisce norma imperativa per i rapporti business to consumer.
Va addirittura oltre la lett. c) dell’articolo in commento, che prescrive di fornire informazioni sui mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore; la previsione richiede la predisposizione di meccanismi idonei a tal fine.
Il secondo comma dell’art. 12 limita gli obblighi informativi in esso previsti all’ipotesi di contrattazione per adesione, il terzo comma, infine, prevede l’obbligo (sia nell’ipotesi di contrattazione per adesione sia in caso di scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni equivalenti) di mettere a disposizione del destinatario del servizio le clausole e le condizioni generali del contratto e di renderne possibile la memorizzazione e la riproduzione.
La regola generale è dettata dall’art. 13, comma 1, il quale rinvia alla disciplina comune prevista dal codice civile. Differenti letture sono state date alla successiva disposizione del comma 2 che impone al prestatore l’obbligo di informare, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, della ricevuta dell’ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei prezzi di consegna e di tributi applicabili.
Secondo alcuni, infatti, tale disposizione detterebbe una regola speciale in materia di conclusione del contratto telematico, individuando come momento del suo perfezionamento la comunicazione dell’avvenuta ricezione dell’accettazione.
In base ad un’altra lettura, invece, la norma non costituirebbe una deroga alla disposizione generale del primo comma, collocandosi l’assolvimento da essa richiesto in una fase successiva a quella della conclusione del contratto, con la funzione di formalizzare l’avvenuta individualizzazione del rapporto tra prestatore e destinatario e riepilogare le informazioni.
Il terzo comma dell’art. 13 prevede, infine, una presunzione di ricevimento dell’ordine e della ricevuta al momento in cui le parti hanno la possibilità di accedervi.
Il legislatore italiano ha ritenuto di non dover adottare misure di attuazione del principio di non discriminazione, nella conclusione del contratto, degli strumenti telematici rispetto a quelli tradizionali, dettato dall’art. 9 della direttiva, trattandosi di un principio già operante nell’ordinamento nazionale.
Ha riprodotto, invece, all’art. 11 del decreto l’elenco delle categorie di contratti per le quali la direttiva comunitaria prevedeva la facoltà degli Stati di escludere la conclusione per via telematica:
- che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, eccetto quelli in materia di locazione;
- che richiedono per legge gli interventi di organi giurisdizionali, pubblici poteri o professioni che implicano l’esercizio di pubblici poteri;
- di fideiussione o di garanzie prestate da persone che agiscono a fini che esulano dalle loro attività commerciali, imprenditoriali o professionali;
- disciplinati dal diritto di famiglia o di successione.
Il legislatore italiano ha aggirato l’ostacolo, disponendo che il decreto non si applica a queste categorie di contratti.
L’approccio del decreto su questo aspetto è stato oggetto di forti critiche da parte dei primi commentatori.
La formula utilizzata è stata, infatti, definita vuota e la soluzione adottata è stata ritenuta contraria ad ogni ragionevole previsione, in base alla quale si sarebbe senz’altro escluso che, in sede di recepimento della direttiva, potesse essere fatta eccezione, relativamente ai contratti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari, al principio di non discriminazione degli strumenti telematici nella conclusione del contratto.
Questa disposizione rende possibile la stipula per via telematica di tutti i contratti di alienazione per i quali è necessaria ad substantiam la scrittura privata e, ai fini della trascrizione, la scrittura privata autenticata.
