Con la sentenza n. 4178/2018 il Consiglio di Stato, sezione sesta, ha fornito un importante chiarimento in tema contratti di appalto: nelle gare pubbliche è ammessa anche la previsione di un mero compenso orario o un rimborso spese. In generale, afferma il CdS, la controprestazione economica è elemento essenziale del contratto di appalto ma nel settore pubblico ha un rilievo minore perché l’affidatario può ricavare altri vantaggi economicamente apprezzabili.
Equo compenso
Nella sentenza il CdS richiama la pronuncia della quinta sezione n. 4614/2017 la quale ha poi portato all’approvazione della legge sull’equo compenso.
Il caso esaminato dai giudici riguardava una vicenda risalente ad un periodo antecedente alla legge sull’equo compenso e al correttivo del codice appalti (dlgs 56/2017): il Comune di Rovereto non aveva applicato il codice degli appalti pubblici nella stipula di alcune convenzioni con due scuole, rispetto alle quali era stata sostenuta la presunta assenza di corrispettivo.
Il Comune si era difeso per la mancata applicazione del codice appalti eccependo l’assenza dell’elemento della controprestazione economica in quanto nelle convenzioni, nelle quali si parlava di un servizio prestato “a titolo oneroso”, era previsto un mero compenso orario alla stregua del contratto collettivo delle scuole musicali trentine, dunque questo elemento fosse tale da non ravvisare un vero e proprio corrispettivo in favore delle scuole.
Contratti a titolo oneroso
I giudici, ricordando che una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso spese, hanno chiarito che l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato, perché la garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.
In questo contesto, la previsione di un “mero compenso orario” può essere elemento sufficiente a configurare un vero e proprio “corrispettivo”, generalmente comprensivo anche dell’utile di impresa, e quindi a non fare mutare la natura del contratto di appalto.
Nel caso in esame, inoltre, la corretta riconduzione degli schemi contrattuali (convenzionali) alla nozione di “contratto a titolo oneroso” deriva anche dal fatto che il Comune si riservava di sottoporre agli utenti questionari strutturati relativi alla qualità del servizio e di non confermare il compenso nel caso l’esito dei questionari fosse negativo.
I giudici hanno infine precisato che le scuole musicali rientrano tra quelli che possono essere definiti operatori economici e quindi ammessi alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici.
