Il Codice degli appalti prevede due diversi criteri per la selezione delle offerte, vale a dire quello dell’offerta più bassa e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il primo criterio prevede che l’appalto venga aggiudicato al concorrente che abbia formulato il prezzo più basso rispetto all’importo fissato dalla stazione appaltante. Il secondo, invece, si applica qualora la specificità dell’appalto richieda l’esigenza di valutare, accanto al prezzo offerto, ulteriori elementi. In quest’ultimo caso, l’articolo 83 del Codice degli appalti prevede che il bando di gara debba indicare, sin dall’inizio, quali siano i criteri di valutazione che la stazione appaltante intende porre a base dell’appalto.
Tale sistema permette all’Amministrazione di valutare la bontà dell’offerta sia sotto l’aspetto economico sia sotto il profilo qualitativo, valutando ulteriori requisiti tecnici ed estetici, quali, ad esempio, l’assistenza garantita, i tempi di consegna e qualsiasi altro elemento reso necessario dalla natura dei lavori. Vista l’ampia discrezionalità attribuita alla commissione giudicatrice, tale criterio è stato oggetto di numerose critiche incentrate, prevalentemente, sull’assenza di severi vincoli procedurali capaci di evitare fenomeni degenerativi. Mentre il prezzo offerto può essere considerato di per sé un dato oggettivamente valutabile, diverse sono le argomentazioni a sostegno di una valutazione tecnica o estetica dell’offerta presentata. In passato tali valutazioni venivano ritenute rientranti nella cosiddetta discrezionalità tecnica e pertanto sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, il quale, peraltro, le poteva censurare esclusivamente per manifesta illogicità delle stesse.
Al fine di evitare comportamenti arbitrari, il legislatore ha limitato, in un primo momento, la possibilità di ricorrere alla procedura dell’aggiudicazione mediante offerta economica più vantaggiosa ai soli casi di affidamento di concessione di lavori pubblici ovvero di appalto-concorso. A seguito di una pronuncia della Corte di Giustizia, la normativa italiana è stata repentinamente modificata, prevedendo la possibilità di utilizzare questa procedura di aggiudicazione negli appalti sopra la soglia comunitaria. La cosiddetta Merloni quater (l. n. 166/2002), ha introdotto dunque il comma 1-ter all’articolo 21 della l. n. 109/1994, il quale prevede che «l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata anche con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore».
