I rapporti tra aziende si sviluppano sotto profili molteplici, data la necessità di creare relazioni commerciali, sia che si tratti di grandi imprese (subappalti, esternalizzazione di servizi, ecc.), PMI (scambi B2B), partner o reti di impresa. In ogni caso emerge un denominatore comune: in qualunque caso, ci si scambia informazioni di business spesso rilevanti (es.: cataloghi, progetti, modalità di erogazione dei servizi, brevetti…). Emerge dunque come sia di fondamentale importanza, prima di condividerle, redigere opportuni accordi di non diffusione (NDA – Non Disclosure Agreement) in modo che la riservatezza e segretezza di ciò che concerne i propri affari sia tutelato.
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A seconda della situazione, il Non Disclosure Agreement verrà costruito in maniera diversa soprattutto se i contraenti non operano nello stesso Paese o addirittura fuori dall’Unione Europea. In questo caso sarà di estrema importanza fissare in maniera inequivoca la legge applicabile ed il foro competente per le eventuali controversie. L’NDA è comunque un contratto e come tale è inevitabilmente influenzato dai rapporti di forza contrattuale in gioco. Nel caso specifico, il corpo dell’accordo cambia se una sola parte trasferirà le proprie informazioni o se il trasferimento è reciproco. Sotto questo profilo, possono individuarsi due grandi categorie di NDA: quello unilaterale e mutual.
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Regole di base
Fatte queste premesse, è possibile indicare alcuni principi che valgono in ogni situazione, evidenziando di volta in volta eventuali differenze a seconda del tipo di NDA che si andrà a sottoscrivere.
E’ fondamentale delineare cosa si intende per informazione confidenziale. Nel redigere la parte definitoria si dovrà essere il più precisi possibile. Allo stesso modo, particolare attenzione dovrà essere prestata a mezzi e strumenti attraverso cui vengono trasferite le informazioni. Si dovrà poi chiarire che tipo di NDA si sta sottoscrivendo: se “unilaterale”, ci si preoccuperà di specificare che le informazioni confidenziali così come definite sono quelle trasferite da un’unica “parte divulgante” alla “parte ricevente”; se “mutual”, si specificherà che il trasferimento delle informazioni sarà da intendersi reciproco.
Poiché, i tempi con cui si sviluppano gli accordi tra imprese spesso presentano ritmi sostenuti che impongono incontri (on site, ma anche in web conference) dove le informazioni vengono scambiate oralmente, sarà buona regola disciplinare anche questo aspetto; normalmente si stabilisce un certo lasso di tempo entro cui la parte divulgante informa per iscritto che l’informazione condivisa deve essere considerata come confidenziale.
Altro passaggio importantissimo riguarda il trattamento stesso delle informazioni confidenziali. Normalmente gli accordi di non diffusione impongono alla parte ricevente di applicare ai dati che si ricevono le medesime misure di sicurezza utilizzate per le proprie informazioni e comunque non al di sotto dei normali standard diffusi nel mercato di riferimento.
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Le informazioni confidenziali dovranno trovare una loro disciplina anche sotto il punto di vista della circolazione sia all’esterno che all’interno della struttura della parte ricevente. Sotto l’ultimo profilo dovrà essere prevista sia una clausola che disciplini la possibilità o il divieto di riprodurre in qualsiasi forma le informazioni confidenziali ricevute, ma occorrerà anche stabilire, in maniera più o meno forte a seconda dei casi, quali dipendenti saranno autorizzati a gestire le informazioni ricevute. Su quest’ultimo punto normalmente l’NDA prevede che la parte ricevente si impegna a far rispettare ai propri dipendenti i medesimi obblighi previsti nell’accordo di non diffusione. Per quanto, invece, concerne la circolazione all’esterno è opportuno disciplinare modalità, limiti e responsabilità dell’estensione a terzi delle informazioni ricevute, potendo prevedere un netto divieto di comunicazione, oppure forme più o meno sfumate di condivisione. In alcuni NDA, soprattutto quelli che coinvolgono informazioni particolarmente sensibili si tende ad indicare esplicitamente e formalmente le persone che saranno gli unici soggetti autorizzati al trattamento dei dati condivisi.
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E’ opportuno disciplinare il diritto di proprietà delle informazioni confidenziali scambiate (si pensi alla condivisione di un progetto o di un codice sorgente). Questo aspetto è particolarmente sentito negli NDA unilaterali, per evidenti ragioni di debolezza della parte divulgante. In ogni caso a seconda della situazione contingente questo tipo di clausole possono presentarsi con diversi gradi di forza e specificità (potendo applicarsi, per esempio anche ad un solo tipo specifico di informazione, anziché indistintamente a tutte). Allo stesso modo della previsione in materia di diritto di proprietà spesso è buona norma prevedere una specifica clausola in materia di obblighi di non concorrenza.
Dovrà essere regolato il momento di conclusione del rapporto commerciale tra le imprese coinvolte. Non basta infatti prevedere la semplice restituzione delle informazioni ricevute. Spesso sarà necessario obbligare la parte ricevente a distruggere ciò che è in suo possesso e di darne opportuna conferma (e prova dell’avvenuta eliminazione) alla controparte. Non solo, ma spesso viene anche previsto un periodo di tempo, successivo alla risoluzione o comunque cessazione dell’accordo, durante il quale le parti rimarranno comunque obbligate a non diffondere le informazioni ricevute.
E’ opportuno specificare che non essendo coercibile un obbligo di fare, l’NDA dovrà poi prevedere tutti i casi di violazione sia che questi avvengano durante la vigenza dell’accordo sia che si verifichino successivamente (nell’arco temporale previsto dall’accordo). A tal fine, ed anche in questo caso dipenderà dai rapporti di forza e/o commerciali intercorrenti tra le imprese che sottoscrivono l’NDA, è possibile inserire una clausola penale (che può assumere le più diverse forme) in modo tale da tentare di garantirsi un risarcimento per i danni subiti in ragione della violazione (fatto comunque salvo ogni ulteriore danno che dovesse essere provato).
In conclusione, va detto che spesso la redazione di un NDA viene vista come un adempimento eccessivo se non addirittura un ostacolo allo sviluppo degli accordi commerciali. Eppure vale la pena sottolineare come la sottoscrizione di un accordo di tal fatta permetterà a tutte le imprese coinvolte di poter lavorare serenamente per il raggiungimento dei propri obiettivi di business ed al contempo predisporre le possibili tutele in caso di violazioni, evitando così perdite economiche a volte anche ingenti.
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